창된 권리보다 당해 증서 또는 증권 자체를 유가증권으로 보고 있다는 비판에 대해서는 증권거래법상의 유가증권 개념을 지나치게 형식적으로 이해한 것이라고 보아야 할 것이다. 이는 증권거래법에서 유가증권을 일일이 나열하고 있기 때문에 마치 그 증권이 표창하고 있는 권리와는 관계없이 정해진 것처럼 여겨지는 데에서 기인하는 것으로 보인다. 그러나 증권거래법상 열거된 유가증권들은 그 증권들이 표창하고 있는 권리를 참작하여 정해진 것이다. 이것은 권리가 모집 또는 매출의 대상이 되거나 증권시장에서 거래의 대상이 되는 경우에는 증권 또는 증서의 발행 여부와 관계없이 증권거래법상의 유가증권으로 하고 있으므로 타당하지 않다. 이는 증권거래법 제2조제2항에서 “유가증권에 표시되어야 할 권리는 유가증권이 발행되지 아니한 경우에도 당해 유가증권으로 본다”라고 규정한 것으로 보더라도 명백하다. 다만, 이 규정에 의하여 권리를 유가증권으로 볼 수 있다고 하더라도 열거주의를 취하고 있는 이상 열거된 유가증권이 표창하고 있는 권리에 한정되어 여전히 유가증권의 범위를 확대할 수 없다는 문제점은 그대로 남게 된다. 결국, 미국법과 같이 유가증권의 개념에서 투자계약(investment contract)과 같은 포괄적인 유가증권 개념이 인정되지 않는 한 열거된 유가증권에 한정되는 것이다.
한편, 거래대상의 거래구조 또는 경제적 실질보다는 거래대상 또는 법적 형식을 중시한다는 비판에 대해서도 증권거래법상의 유가증권을 정의할 때 경제적 실질이나 거래구조를 염두에 두고 적용대상 유가증권을 지정하였을 것이므로 입법형식 자체에 대한 비판으로는 적절하지 않다. 따라서 증권거래법이 포괄적인 유가증권 개념을 규정하고 있는 경우 특정의 거래를 유가증권으로 해석함에 있어서 거래대상이나 법적 형식만을 중시한다면 그렇게 볼 수 있지만 그러한 개념이 없는 한 이러한 비판의 여지도 없는 것이다.
결국 현행 증권거래법상의 유가증권의 개념에 대한 비판은 포괄적 유가증권 개념을 인정하지 않는 열거주의 자체에 대한 비판과 현행법상의 유가증권 범위에 대한 비판으로 모아지게 된다.
증권거래법이 유가증권의 개념에 관하여 한정적인 열거주의를 취하는 이상 유가증권의 범위가 제한적일 수밖에 없는 것이고, 증권거래법에 열거되어 있는 유가증권을 매개로 하지 않는 새로운 형태의 자금조달행위에 대하여 증권거래법을 적용할 수 없음은 명백하다. 이러한 문제는 최근에 새로운 자금조달수단으로 이용되고 있는 네티즌펀드나 증권회사의 겸업으로 허용되어 있으나 머지않은 장래에 증권화될 가능성이 큰 장외파생상품 등을 고려하면 더욱 심각해지고 있다. 그러나 유가증권의 개념에 관한 문제는 증권거래법의 전체적인 구조에 관한 문제이므로 쉽게 결론지을 수 있는 문제는 아니다.
한편, 대통령령으로 지정할 수 있는 유가증권도 1991.12.31 법 개정시 관련성 요건이 추가되어 지정될 수 있는 유가증권의 범위가 확대된 것은 사실이지만 두 가지 요건은 결국 확대할 수 있는 유가증권의 범위를 한정짓는 개념으로 밖에는 이해될 수 없을 것이다. 또한, 정부가 새로운 유가증권이 등장하는 경우에도 시의적절하게 대처하지 못한다면 투자자 보호는 불가능하게 되는 문제점은 그대로 남는 것이다.
참고문헌
김준호(2004) - 파생금융상품과 증권거래법상 유가증권개념, 고려대학교
김건식(2002) - 증권거래법, 구성사
류혁선(2011) - 파생상품거래의 규제에 관한 법적 연구, 성균관대학교
이철송(1991) - 증권거래법 개정의 논리, 증권, 제68호, 증권업협회
안문택(1982) - 증권거래개론, 박영사, 1982
정준우(2007) - 상법과 증권거래법상의 소수주주권과 그 문제점, 한양법학회